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Colloque Nîmes - 17 - 20 septembre 2009

Colloque Nîmes


[1]

Employé au pluriel, on définit traditionnellement le mot « arènes », du latin arena – sable - les anciens amphithéâtres romains, où se déroulent des courses de taureaux et des corridas.

 

À n'en point douter, le lien à faire entre la détermination des modalités générales du mode d'exploitation des arènes et les spectacles tauromachiques va de soi, il est naturel et incontournable. Il implique en réalité qu’on s'interroge, plus largement, sur l'ensemble des questions liées à l'encadrement juridique de la corrida.

À vrai dire, celui-ci a depuis longtemps suscité l'intérêt des auteurs et souvent la perplexité du juge, ce dernier peinant à appréhender les différents aspects que la thématique comportait. La multiplicité des interrogations qu'entraîne la tauromachie rend difficile, il est vrai, une approche globale de cette dernière, ne serait-ce que parce que les juridictions appelées à se prononcer à son sujet sont nombreuses et diverses. Les principales études menées ont surtout concerné le droit privé[2], et plus précisément le droit pénal, mais on ne s’est jamais trop attardé sur les problématiques de droit public, si ce n'est à travers la question transversale de l'exercice de ses pouvoirs de police administrative par le maire.

Il est toutefois évident qu'à côté des questions de sécurité, de tranquillité de salubrité publiques, d'autres questions de droit sont forcément posées par l'organisation de spectacles taurins, dont en particulier celle, aujourd'hui centrale, de l'exploitation des lieux où se déroulent ces spectacles, c'est-à-dire les arènes.

S'attarder sur le statut juridique de ces dernières consiste un peu à ouvrir la boîte de Pandore. En effet, lorsque on s'y penche de plus près, on s'aperçoit que l’existence de problématiques « à tiroir ». D'abord, bien sûr, on doit se demander si l'activité en tant que telle peut-être, ou non, considérée comme relevant du service public. Ensuite, la nature même du lieu où le spectacle se déroule interroge : se trouve-t-on sur le domaine privé ou sur  le domaine public ? Enfin, en fonction des réponses apportées, quelle modalités d'exploitation retenir, et quelle procédure appliquer ?

Les textes et la jurisprudence ont progressivement répondu à ces questions. Ce faisant, ils n'ont fait d'ailleurs qu'entériner la pratique, souvent séculaire, qui avait elle-même envisagée l’ensemble des solutions possibles. Activités privées à l'origine, offertes généralement par des notables à la population d'une ville, les spectacles tauromachiques ont ensuite peu à peu été proposés directement par les municipalités concernées, au même titre que d'autres manifestations festives ou culturelles.

Cette évolution progressive a été juridiquement rendue possible par la jurisprudence du conseil d'État qui, depuis 1930, reconnaît aux communes la possibilité de se substituer à l'initiative privée lorsque, en plus de la carence de cette dernière, un intérêt public local le justifie[3]. Le parti pris adopté a permis ainsi de considérer, la plupart du temps, le spectacle tauromachique comme une activité de service public, et de le faire entrer ici dans la sphère de compétence du droit administratif.

1. Les spectacles tauromachiques : des activités de service public 

Généralement, ladistraction de la population constitue un besoin se traduisant dans la notion d'intérêt public local. Il en va ainsi même pour l'organisation de jeux, à la condition qu'ils présentent “un caractère véritablement récréatif ou sportif, culturel ou intellectuel”[4] ainsi que pour toutes les fêtes traditionnelles. La décision « Laurent » du tribunal des conflits a pu constater l'intérêt public tenant à l'organisation d'une “fête traditionnelle” à l'occasion d'un lâcher de taureaux dans les rues de Saint-Rémy de Provence[5]. L'attention portée aux caractères festif, traditionnel et local d'une manifestation permet de faire la différence avec les simples courses de chevaux et les paris hippiques[6], tout en restant ouverte à d'autres usages, tel que la tauromachie qui est, comme on le verra plus bas, presque toujours organisée par les municipalités sous le régime de la délégation de service public[7].

Nonobstant, certains spectacles tauromachiques continuent à être intégralement pris en charge par l'initiative privée. Il en va ici par exemple de la ville de Céret, dans les Pyrénées orientales, où les arènes, édifiées en 1921, demeurent la propriété d'une association (l’Association Des Aficionados Cérétans ou ADAC) qui organise elle-même les spectacles. Ici, la municipalité n'intervient à aucun moment, le maire pouvant le cas échéant édicter des prescriptions sur le fondement de ses pouvoirs de police administrative.

De manière différente, mais toujours sans pénétrer les terres du droit public, on relèvera qu’à Béziers, dans le département de l’Hérault, les arènes appartiennent à une société privée et la municipalité, pour sa part a conclu un bail commercial avec cette dernière en contractant simultanément une convention de sous-location ou bénéficier notre société privée chargée pour sa part d'organiser les spectacles. La place qu’occupe ici la collectivité territoriale est originale, elle a réussi à s'immiscer dans un univers qui ne relevait que de l'initiative privée, s'arrogeant ainsi un droit de regard sur l'activité tauromachique.

Quoi qu'il en soit, il n’en demeure pas moins que la quasi totalité des spectacles tauromachiques organisés sont directement pris en charge par les communes. Dans ce contexte, les arènes qui les accueillent relèvent généralement de la propriété publique, elles sont généralement abritées par des amphithéâtres romains comme à Arles ou à Nîmes, et ces ouvrages publics ont naturellement vocation à accueillir, entre autres, des spectacles culturels ou festifs.

Le glissement matériel que l'on vient de décrire, et qui a progressivement permis aux communes d’organiser directement des spectacles tauromachiques, a forcément entraîné une autre forme de glissement, sur le plan structurel cette fois. En effet, s'il était acquis que l'organisation de corridas relevait de la compétence communale, encore fallait-il savoir comment cette organisation devait avoir lieu. Là encore, les interprétations ont pu varier, en fonction des implications que la collectivité voulait avoir dans l'activité et le niveau de complexité du montage choisi.

À la base, la distinction originaire s’opère sur raisonnement simple : la commune veut elle prendre en charge directement la conception et la mise en place des spectacles, ou souhaite-telle confier cette tâche à une entité extérieure ?

Chaque hypothèse trouve sa réponse en droit.

2. L’occupation « a minima » des arènes : la convention d’occupation du domaine public.

Indépendamment du cas d'école dans lequel la commune, avec son propre personnel et ses propres moyens, organiserait elle-même le spectacle, elle peut d’abord opter pour une mise à disposition de ses arènes par le biais d'une concession de voirie. Cette formule simple et rapide est peu formalisée. Selon la définition de cette forme spécifique d'autorisation d'occupation temporaire, il s'agit ici d'accorder un droit d'occupation sur le domaine public qui, indépendamment de l'activité liée à cette occupation, est assujetti au versement d’une redevance dont le montant est calculé en fonction d'un certain nombre de paramètres et arrêté par le conseil municipal. La difficulté que représente néanmoins cette option est le risque que soit finalement requalifié la C.O.T. en délégation de service public, à l’instar de certaines positions jurisprudentielles dans des domaines connexes, comme par exemple les concessions de plages[8].

L’autre difficulté de cette solution est qu’elle déconnecte la notion de service public de celle d'exploitation matérielle du spectacle, au risque très vraisemblable, indépendamment de toute jurisprudence existant pour l’heure en la matière, que le juge administratif, s'il était confronté à la question, affirme sans détour que l'organisation de spectacles tauromachiques constitue bien une activité de services publics[9].

Dans ce contexte, finalement, l'hypothèse la plus simple est de recourir un processus de gestion indirecte, soit par l’intermédiaire d’un marché public, soit par celui d’une délégation de service public.

3. Les processus traditionnels de gestion indirecte des arènes

Concrètement, la délégation de service public est devenue le premier mode d’exploitation des arènes par les communes.

On rappellera qu’aux termes de la loi du 29 janvier 1993, dite loi Sapin, la délégation de service public recouvre l'ensemble « des contrats par lesquels une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat d’exploitation du service ».

La définition de la délégation de service public est donc antagoniste de celle de marchés publics qui sont eux, selon la loi MURCEF, « des contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de service ».

Le contrat de délégation de service public, dont le régime juridique est principalement défini aux articles L 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, se distingue de fait du simple contrat d'exploitation par son mode de rémunération, substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Il en est ainsi, par exemple, des services d'eau et d'assainissement ou bien des transports publics.

Les modalités de la délégation de service public des arènes. 

Fondamentalement, pour qu’il y ait délégation, outre le fait qu’on doit être confronté à une mission de service public, il convient qu’un certain niveau de responsabilité dans l’exécution et l’exploitation de ladite mission soit confié au cocontractant, la maîtrise des missions d’intérêt général demeurant conservée par la personne publique[10].

Concernant spécifiquement les spectacles tauromachiques se déroulant dans des arènes publiques, l’étude des contrats signés permet de déterminer la qualification retenue par les signataires. Ainsi, en Arles comme à Nîmes, la qualification de délégation de service public donnée par les parties à la convention se justifie tout à fait au regard des responsabilités confiées à la personne privée, celles-ci se rapportant notamment à la préservation et à l’entretien des arènes, à la sécurité du public, couplées à la volonté municipale de déléguer une activité d’intérêt général artistique, culturel et touristique.

Il n’en demeure pas moins que l’adaptation du dispositif de délégation de service public en matière de spectacle tauromachique a pu poser certains problèmes matériel, du fait des particularités que ce type de spectacle représente, et des contraintes devant, quoi  qu’il en soit, être obligatoirement respectées.

Le respect du principe de transparence a pu constituer une de ces contraintes.

- La notion de délégation de service public est en effet portée par sa fonction de transparence, et elle justifie que le régime de passation applicable entérine au mieux cette règle, qu’elle partage d’ailleurs avec la famille des marchés publics, pour former in fine le socle d’un « droit commun de la passation des contrats publics », tel que véhiculé par le droit communautaire et l’application des directives « Marchés ». Le mouvement de définition communautaire de la concession de service, dont les bases ont été jetées par la communication interprétative du 8 février 2000, tend d’ailleurs à soumettre aux règles de publicité et de transparence tout service dont la gestion, même partielle, a été confiée à un tiers qui en assume les risques d’exploitation[11]. On rappellera que le Conseil d’Etat a, pour sa part, a jugé « souhaitable » que la transparence s’étende à toutes les formes de contrats, y compris ceux qui échappent aux lois Sapin et Murcef, comme par exemple les autorisation d’occupation temporaire ou aux conventions d’occupation temporaire du domaine public.

Toujours au titre de la transparence, les délégations de service public doivent faire l'objet de comptes-rendus annuels d'exploitation intégrant les comptes de l'exploitation, un rapport sur les conditions d'exercice du service, est une analyse de la qualité du service. À charge pour le délégataire de trouver la forme appropriée pour parfaire ce type de communication, qu’on imagine pas forcément aisé lorsqu’on on parle de spectacles tauromachiques... De la même manière, il faut rappeler que le contribuable est en droit d'être informé des conditions de fonctionnement du service public. Dans ces conditions, les communes qui délèguent l'organisation de leurs spectacles tauromachiques, doivent non seulement exiger la production des comptes-rendus prévus par le contrat, mais également se réserver des prérogatives de contrôle du contractant et savoir les utiliser en pratique.

- Au regard de la notion de délégation de service public, le critère de la rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation demeure par ailleurs un élément déterminant de qualification. Il permet d’établir clairement la distinction avec la catégorie des marchés publics, celle-ci pouvant intervenir dans les modalités d’exploitation des arènes dès lors que la rémunération n’est pas substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation.

Pour le reste, on rappellera que, si la loi Sapin impose des procédures de publicité et de mise en concurrence, elle n'impose aucun critère de choix à la collectivité. Dans ces conditions, la règle du libre choix du cocontractant, à tout le moins essentielle pour la bonne organisation de spectacles tauromachiques, se trouve respectée.

L’hypothèse de la passation d’un marché public pour l’exploitation des arènes.

Dans cette perspective, la collectivité achète des prestations qui peuvent être des prestations globales, ou individualisée. Elle l’opère tout en se réservant la facturation des services auprès des spectateurs, c'est-à-dire le recouvrement du prix des places. Ce faisant, elle prend naturellement la responsabilité de l'organisation de la manifestation, et par ricochet le risque afférent à cette charge.

Dans ce cadre, on se situe bien dans une logique de marché public.

Ce type de marché devant être considéré comme un marché de services, il impose, conformément aux dispositions européennes, le respect d’un certain nombre de règles, dont en particulier celles inhérentes à la publicité et à la mise en concurrence lorsque le marché est supérieur à un certain seuil (206 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services passés par les collectivités locales)[12].

L’assimilation faite de la prestation d’un torero à une prestation de services peut, du reste, paraître artificielle, mais cette difficulté traditionnelle se trouve traditionnellement dans le cadre de l'ensemble des marchés à vocation culturelle, la mise en concurrence ayant parfois des difficultés de transposition pratique.

Cela étant, le code des marchés publics offre toujours des issues possibles.

Ainsi, les marchés négociés, c'est-à-dire ceux passés sans procédure de mise en concurrence, peuvent être conclus lorsque un seul entrepreneur est susceptible de fournir un prestation déterminée[13]. Tout dépendra en réalité de la façon dont la collectivité rédigera son cahier des charges mais si elle attend une prestation spécifique et identifiée, elle pourra toujours privilégier une conclusion directe du contrat, sans avoir à respecter d'autres formes spécifiques de procédure.

****

Quant aux contrôles a posteriori, la souscription des marchés publics et des délégations de service public est traditionnellement placée sous le regard étroit d'un certain nombre d'institutions, parmi lesquelles la chambre régionale des comptes ou encore les tribunaux administratifs. Ces derniers peuvent avoir à connaître des recours préfectoraux, au titre du contrôle de la légalité des actes de passation de la collectivité, ou être saisis par des candidat éventuellement évincés par la collectivité. La justice pénale, peut aussi, le cas échéant, être saisie d’une plainte ayant pour fondement le délit de favoritisme, ou la prise illégale d'intérêts.

C'est un euphémisme que de dire que l'application de ces différentes règles, que cela soit en matière de délégation de service public ou de marché, a pu faire l’effet d’un quasi séisme dans le monde très fermé des spectacles tauromachiques, univers traditionnellement limité à quelques connaisseurs et réservé à quelques spécialistes. La chambre régionale des comptes du Languedoc-Roussillon a d'ailleurs pu, en son temps, particulièrement entre les années 1989 à 1995, émettre un certain nombre d'observations durant cette période, et dénoncer ce faisant plusieurs contraventions au principe de la mise en concurrence et de la transparence[14].

Si elles ont pu entraîner des incompréhensions à l'époque, la prise de conscience progressive des collectivités concernées et leur souhait de respecter les textes a pu sans aucun doute entraîner une révolution en douceur, et un louable changement des mentalités.

Cette évolution était bien entendu essentielle et elle a contribué à garantir ainsi, à sa façon, la crédibilité des spectacles tauromachiques et, au-delà, des modes d’exploitation des arènes.

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[1] Maître de conférences en droit public. Vice-Président de l’Université de Nîmes. Doyen de la Faculté de droit, économie et gestion. Avocat au barreau de Nîmes.

[2] Voir l’étude de synthèse de MAINGUI (D.), SEUBE (J.B.) et VIALA (F.), « Droit et tauromachie », Mélanges Michel Cabrillac, Paris, Litec, 1999.

[3] Voir en ce sens Conseil d’Etat, 30 mai 1930, « Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers », au Grands arrêts de la jurisprudence administrative.

[4]H. Daussun, concl. sur CE, sect., 27 oct. 1999, Rolin : Rec. CE 1999, p. 327 ; CJEG 2000, p. 24 ; RD publ. 1999, p. 1845. – Adde E. Akoun, Jeux de hasard et service public : RD publ. 2007, p. 643.

[5] T. confl., 22 avr. 1985, Laurent : Rec. CE 1985, p. 541 ; Dr. adm. 1985, comm. 324.

[6]CE, 9 févr. 1979, Sté encouragement pour amélioration races chevaux : Rec. CE 1979, p. 46. – CE, 25 sept. 1996, Bellenger : Rec. CE 1996, p. 783. – CE, 24 févr. 1999, Wildenstein : Rec. CE 1999, tables, p. 702. – CAA Nancy, 12 juin 1997, Cealy : LPA 1998 n° 68, p. 10, note P.T

[7]CLAMOUR (G.), Service public et tauromachie. Mélanges J.-P. Colson : PUG, 2004, p. 47et s.

[8] Voir en ce sens, Conseil d’Etat, 21 juin 2000, « SARL Plage chez Joseph », Rec. p. 283, jurisprudence ensuite intégrée par les dispositions du code général de la propriété des personnes publiques.

[9] Pour un parallèle avec les délégations de casino, voir JORION (B.), « les délégations de casino », JCP 1992, p.21. Le processus de création et d'exploitation d'un casino est extrêmement complexe. Il suppose, à la fois, un accord de la commune d'implantation, qui se matérialise par une convention de délégation de service public, et un accord du ministre de l'Intérieur, qui se matérialise par une autorisation fixant la nature des jeux autorisés et leur durée. Dans un avis du 4 avril 1995,le Conseil d’Etat admet que l'activité de jeux n'est constitutive d'une activité de service public que parce qu'elle est obligatoirement accompagnée d'activités annexes liées à l'animation et au développement touristique de la commune.

[10] LACHAUME (J.F), « De quelques problèmes de la délégation de service public mis en évidence par les notes de M. Haurio », in Liber amicorum Jean Waline, Paris, Dalloz, 2002, p. 267.

[11] SESTIER (J.F), « Délégations de service public et droit communautaire », CMP 2003, chron. n°9.

[12] L'article 40 du CMP2009 modifie les seuils en deçà duquel les administrations ne sont pas obligées de diffuser une publicité et de passer par une procédure de marchés publics. Ce seuil passe de 4 000 à 20 00 euros.
" [les achats] d'un montant égal ou supérieur à 20 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause. "Toutefois les achats qui sont effectués sous les seuils de 20 000 euros HT doivent respecter le principe d'égalité mentionné à l'article 1 du CMP 2009.  Les nouveaux seuils à partir desquels s’appliquent les procédures formalisées (appel d’offres ouvert ou restreint, procédure négociée, procédure du dialogue compétitif ou du concours, système d’acquisition dynamique ou accord-cadre) sont les suivants : 5,15 millions d’euros HT pour les marchés de travaux,  133 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services passés par l’État, 206 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services passés par les collectivités locales.

[13] Une procédure négociée est une procédure par laquelle la personne publique choisit le titulaire du marché après consultation de candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux.

Les marchés négociés sont passés avec ou sans publicité préalable permettant la présentation d'offres concurrentes. En l'absence de publicité préalable, ils sont passés soit après mise en concurrence, soit sans mise en concurrence (article 34 du code des marchés publics).

[14] Pour illustration, voir AUBY (J.F.), « Droit et finances de la tauromachie », éd. Sud-Ouest, 2000, p. 82.

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