Le contentieux inhérent aux modes d'exploitation des arènes en France intéresse l'ensemble des actes et éléments intervenant dans l'organisation et le déroulement des spectacles taurins.

On s'attachera ici à présenter les règles de recours relatives :

•  au contentieux de la légalité (entendu ici au sens de contentieux ayant trait aux manquements aux obligations contractuelles et plus largement à la violation de la légalité administrative)
•  avant de voir celles qui sont propres au contentieux de la responsabilité.

2-1 Le contentieux de la légalité

2-1-1 Les procédures d'urgence

L'Ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique transpose la Directive n°2007/66/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 décembre 2007 concernant l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

Deux référés sont régis par ce texte :

• le référé précontractuel, déjà connu mais redéfini
• et le nouveau référé contractuel, ouvert après la conclusion du contrat.

Ces deux recours sont intégralement régis :

• d'une part, par le code de justice administrative pour les contrats administratifs relevant de la commande publique
• et d'autre part, par ladite ordonnance pour les contrats de droit privé relevant de cette même notion.

Pour chacune de ces deux catégories, deux types de référé coexistent : le référé précontractuel et le référé contractuel.

Le juge administratif est compétent pour examiner les recours en référé précontractuel.

Le juge judiciaire et plus particulièrement, les tribunaux de grande instance spécialement désignés (article L. 211-13 du COJ) sont compétents pour examiner les recours en référé contractuel.

Le dispositif mis en place par l'Ordonnance entrera en vigueur pour toutes les procédures de passation engagées à partir du 1er décembre 2009.

2-1-1-1 Le référé précontractuel

• Le domaine d'application

Les contrats concernés sont soit administratifs soit de droit privé relevant de la commande publique.

Les personnes habilitées à engager les référés précontractuels sont :

• outre le représentant de l'État dans les cas où le contrat administratif doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local (article L. 551-10 al 2 du CJA),
• toutes les personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et étant susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (article L. 551-10 al 1er CJA).

Le Juge du référé précontractuel ne peut être saisi qu'en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui s'imposent en matière de passation de marchés publics ou conventions de délégation de service public.

A titre d'exemple :

La Société X avait saisi le Tribunal administratif de Marseille statuant en la forme des référés notamment d'une demande d'annulation de la délibération autorisant le Maire d'Arles à signer le contrat de délégation de service public avec la société Y, estimant que :

• les négociations avec les deux candidats avaient été menées en méconnaissance du principe d'égalité, soit par une modification du projet sans publicité ou information préalable, soit par communication à l'autre candidat de l'offre qu'elle avait faite ;
• aucune pondération des critères de choix n'avait été portée à la connaissance des candidats alors qu'il n'était pas impossible d'y procéder ;
• les critères retenus visaient à écarter de fait, tout autre candidat que l'ancien délégataire ;
• elle n'avait pas été contactée pour lui permettre de préciser son offre dans le cadre de la négociation de celle-ci.

En dépit des moyens soulevés, le Président du TA a rejeté la requête par une ordonnance du 16 novembre 2006, estimant qu'au terme de l'instruction, la société X ne rapportait pas la preuve des moyens qu'elle soulevait et que dès lors, elle n'était pas fondée à soutenir que la procédure suivie par la Commune d'ARLES aurait méconnu les règles relatives à la publicité et à la mise en concurrence.

• La mise en œuvre

Le référé précontractuel a un caractère préventif : une fois le contrat signé, le référé précontractuel est irrecevable.

La date de la conclusion du contrat est celle à laquelle l'acte d'engagement du contrat a été signé.

Le juge n'a pas compétence pour apprécier la validité de la signature du contrat.

Jusqu'à l'ordonnance du 7 mai 2009, le juge pouvait enjoindre de différer la signature du contrat pour une durée maximum de 20 jours.

Désormais, dès la saisine du Juge et quel que soit le délai au cours duquel l'ordonnance sera rendue, le contrat litigieux n'est plus susceptible de plein droit d'être signé : « le contrat ne peut être signé à compter de la saisie du Tribunal administratif et jusqu'à la notification » de la décision juridictionnelle (article L. 551-4 du CJA).

• Les pouvoirs du juge

Le Juge statue en premier et en dernier ressort, « en la forme des référés ».

Le référé précontractuel saisit le juge d'un contentieux de pleine juridiction : il apprécie la régularité de la procédure de passation du contrat telle qu'elle est engagée à la date à laquelle il statue.

Il vérifie notamment, les motifs qui ont déterminés à exclure un candidat de la procédure d'attribution du contrat.

Le Juge peut :

• utiliser ses pouvoirs d'injonction pour contraindre l'auteur du manquement à se conformer à ses obligations,
• suspendre la passation du contrat ou l'exécution des décisions qui s'y rapporte sauf s'il « estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages » (article L. 551-2 du CJA),
• annuler ces décisions, supprimer des clauses destinées à figurer dans le contrat,
• et prononcer des ordonnances avant dire droit mais la loi ne prévoit ni la possibilité d'enjoindre sous astreinte en cas d'inexécution de l'ordonnance, ni celle de condamner au paiement de dommages et intérêts.

Le juge pourra prononcer d'office, les mesures qu'il envisage de prendre sous réserve de respecter le principe du contradictoire (article L. 551-12 du CJA) .

2-1-1-2 Le référé contractuel

Le référé contractuel est un recours « en contestation de la validité d'un contrat » devant le juge judiciaire.

• Le domaine d'application

Ce nouveau recours en référé, ouvert une fois le contrat signé, intéresse :

• aussi bien les contrats administratifs que les contrats de droit privé,
• conclus par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice
• et relevant de la commande publique.

En somme, les contrats pour lesquels était ouvert, avant la signature, le référé précontractuel.

Toutefois, il est précisé dans l'article L. 551-15 du CJA que le référé contractuel peut être exercé :

 «- ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité »
- ni encore, à l'encontre des « contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d'attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique ».

• La mise en oeuvre

L'article L. 551-14 du CJA dispose que :

« les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'État dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. »

Cependant, le recours régi par la présente section, n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours en référé précontractuel (articles L. 551-1 et L. 551-5) dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.

On peut s'interroger alors sur l'articulation entre le recours en référé contractuel et le recours dit Tropic tendant lui aussi à la contestation de la validité d'un contrat mais devant le juge administratif.

A la différence du recours Tropic, le référé contractuel ne rend recevable aucunes conclusions indemnitaires à l'exception des conclusions reconventionnelles.

La création du référé contractuel est le résultat de la simple transposition de la Directive Recours et consiste en l'exercice d'un recours dont la rapidité pallie les défauts du recours Tropic.

• Les pouvoirs du juge

A titre provisoire, le référé contractuel offre la possibilité au juge de suspendre l'exécution du contrat, pour la durée de l'instance.

Mais ce n'est qu'une possibilité, puisqu'il peut en décider autrement « en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l'emporter sur ses avantages ».

Au fond, le juge du référé contractuel peut prononcer la nullité du contrat ou son annulation dans 3 hypothèses :

• « lorsque aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise ou lorsque a été omise une publication au JOUE dans le cas où une telle publication est prescrite » ;
• « lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord cadre ou un système d'acquisition dynamique » ;
• lorsque le contrat « a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension » prévue par les textes, « si en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer » un référé précontractuel, « et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat » ;

L'Ordonnance précise que « dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue » aux articles L.551-4 et L.551-9 du CJA, « le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière » dont le montant s'apprécie en fonction de son « objet dissuasif, sans pouvoir excéder 20% du montant hors taxes du contrat » (L.551-22 du CJA).

L'annulation du contrat n'est donc réservée qu'à certaines illégalités spécifiées par l'ordonnance et revêt, lorsque de telles illégalités se produisent, un caractère obligatoire, sauf raison impérieuse d'intérêt général.

Le Juge a la possibilité de prononcer des pénalités financières et la possibilité de suspendre l'exécution du contrat pendant la durée de l'instance, sans autre condition que la prise en considération des intérêts susceptibles d'être lésés.

2-1-2 Les recours au fond

2-1-2-1 Le recours pour excès de pouvoir

• Ouvert aux parties

En principe, les contestations dirigées contre les contrats eux-mêmes ne sont pas de nature à être portées par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Toutefois, par le biais de la théorie des actes détachables, des aménagements au principe d'irrecevabilité du REP ont été conçus : les actes unilatéraux qui interviennent au stade de la formation du contrat peuvent faire l'objet d'un REP.

La recevabilité du recours à l'égard de ces actes détachables est valable non seulement tant que le contrat n'est pas encore définitivement conclu mais également lorsqu'il est devenu définitif .

En ce sens, le Conseil d'Etat a considéré qu'une Commune, bien qu'elle soit partie au traité de concession, est recevable à déférer au Conseil d'Etat, sous réserve d'un intérêt à agir, par la voie du REP, les décisions d'approbation contestées prises par le Préfet dans l'exercice de son pouvoir de tutelle, lesquelles constituent des actes administratifs détachables du contrat passé par la ville (CE 4 février 1955, Ville de Saverne, rec. p.73).

On pourrait dès lors imaginer que la Commune d'Arles puisse exercer par la voie du REP, un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat pour défendre une décision d'approbation du choix du concessionnaire qui aurait été contestée par le Préfet par la voie du Déféré Préfectoral, laquelle constitue un acte administratif détachable du contrat passé par la ville.

• Ouvert aux tiers

Il est largement admis, contre les actes détachables du contrat administratif.

Le REP est ouvert aux tiers contre les actes administratifs détachables se situant :

• dans la phase de la formation du contrat (recours contre la décision même de conclure le contrat, contre la décision d'autorisation de conclure ou contre la décision d'approbation du contrat)
• dans le contentieux de l'exécution (jurisprudence classique : sous réserve de leur intérêt à agir, les tiers à un contrat sont recevables à introduire un REP contre les actes pris en vertu des clauses réglementaires du contrat) Exemple : les usagers d'un SP concédé peuvent intenter un REP pour faire annuler des mesures prises par l'autorité concédante en violation des dispositions du cahier des charges, la solution vaut pour tous les contrats qui comportent des clauses réglementaires ;
• et de la fin du contrat (s'agissant du refus de résiliation, les tiers peuvent l'attaquer par la voie du REP).

Le REP est ouvert aux tiers contre les dispositions réglementaires des contrats administratifs .

Le JA reconnaît la possibilité de contester une clause formellement contractuelle mais dont les effets sont matériellement réglementaires.

A titre d'exemple, on peut imaginer le recours d'une société tiers à l'encontre de clauses d'un contrat d'affermage qui seraient relatives à l'organisation ou au fonctionnement de l'exploitation des arènes.

2-1-2-2 Le recours en annulation

En principe, le Juge administratif considère que les cocontractants de l'administration ne peuvent obtenir de lui qu'il annule les mesures prises par les personnes publiques dans leurs relations avec eux.

En ce sens, le Juge administratif a refusé d'annuler une décision de résiliation de convention d'affermage d'un service public : CE 3 juin 1987, Société Nîmoise de tauromachie et de spectacle, n°56733.

Toutefois une dérogation introduite en jurisprudence nous intéresse particulièrement ici : le cas du cocontractant qui a dû procéder à d'importants investissements. Il doit avoir la garantie qu'il pourra amortir son investissement au cours de la durée et dans les conditions prévues par les clauses contractuelles.

Cette solution est ouverte au titulaire de tous « contrats de longue durée ayant pour objet la réalisation et l'exploitation d'ouvrages nécessitant des investissements importants, dont l'amortissement doit être effectué pendant toute la durée de l'exploitation et comportant pour le cocontractant de l'administration des garanties analogues à celles accordées aux concessionnaires de service public ou de travaux publics ».

Ainsi, le concessionnaire pourrait solliciter l'annulation de la décision de refus de renouveler à son terme la concession sous réserve du respect des conditions sus énoncées.

2-1-2-3 Le recours en déclaration de nullité du contrat

Le Juge peut constater la nullité de certaines mesures contractuelles irrégulières.

La nullité ne peut en principe être constatée :

• que par le Juge ou les parties d'un commun accord,
• soit directement par la voie de l'action, soit indirectement par la voie de l'exception,
• à l'occasion d'un litige contractuel (prescription trentenaire).

Elle est susceptible d'être prononcée lorsqu'ont été méconnues des règles relatives à la formation du contrat, que ces règles portent sur la compétence de l'autorité contractante, sur la procédure de passation du contrat, ou l'objet même de celui-ci ou lorsqu'un vice du consentement a affecté l'engagement des parties contractantes.

La nullité produit des effets radicaux : elle anéantit ses effets passés. Le contrat doit être regardé comme n'ayant jamais été conclu.

Les parties n'auront plus la faculté de rechercher la responsabilité de l'autre sur le terrain contractuel et ne pourront réclamer la réparation du préjudice causé par une résiliation qui a déjà été décidée.

A titre d'exemple, un concessionnaire qui aurait vu son contrat de concession déclaré nul par le juge administratif ne pourrait solliciter le paiement des dépenses utiles à la collectivité que par la voie quasi-contractuelle.

2-1-2-4 Le déféré préfectoral

Le déféré préfectoral est le recours exercé par le représentant de l'État dans le Département devant le Tribunal administratif à l'encontre des actes exécutoires des collectivités territoriales et leurs établissements publics qu'il estime contraires à la légalité.

Il est assimilé à un recours pour excès de pouvoir.

Ce recours permet de déférer à la juridiction administrative « les conventions relatives aux emprunts, aux marchés et aux accords-cadres, à l'exception des conventions relatives à des marchés et à des accords-cadres d'un montant inférieur à un seuil défini par décret, ainsi que les conventions de concession ou d'affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat » (L. 2131-2 4° du CGCT) c'est-à-dire les contrats soumis à l'obligation de transmission en Préfecture.

De tels contrats peuvent être annulés à la demande du Préfet.

On pourrait imaginer un tel recours du Préfet contre un marché public de services, comme celui de la mise à disposition de chevaux destinés aux picadors, qui serait susceptible de méconnaitre les règles de mise en concurrence ou de publicité.

La jurisprudence administrative inclut dans le champ du déféré les contrats qui ne sont pas soumis à l'obligation de transmission (CE 4 novembre 1994, Département de la Sarthe, R. p. 801).

L'article 4 de la loi de décentralisation du 2 mars 1982 permet à une personne lésée par un acte d'une collectivité territoriale de demander au Préfet de le déférer devant le Tribunal administratif.

Ce n'est qu'une faculté : le Préfet a un pouvoir discrétionnaire quant à l'exercice du déféré. Il prend une décision qui n'est pas susceptible de recours.

2-2 Le contentieux de la responsabilité

La détermination des responsabilités en cas d'accident ou en toute autre circonstance est fonction de l'implication de chacun des acteurs dans l'organisation et le déroulement des spectacles de tauromachie.

2-2-1 La responsabilité de la Commune

• comme organisatrice de spectacles taurins

Ce régime de responsabilité relève de la responsabilité fondée sur la faute simple.
Il a vocation à s'appliquer dans l'hypothèse où une commune exploite des arènes en régie.

Le spectateur blessé doit démontrer l'existence d'une faute même simple de la Commune.

Exemples : l'absence de poste de secours, un service d'ordre insuffisant ou encore le mauvais état des arènes.

La jurisprudence est plutôt favorable aux victimes ce qui n'encourage pas les Communes à organiser des spectacles taurins.

• comme autorité délégante

Le délégataire peut engager la responsabilité de la Commune, autorité délégante, qui a mis fin par une décision de résiliation à la convention de délégation de service public et solliciter l'indemnisation :
- tant au titre des frais qu'elle a exposés en pure perte pour la préparation de la première saison de spectacles
- qu'au titre du manque à gagner résultant de la perte des bénéfices sociaux que l'exécution de la convention aurait pu lui procurer.

En ce sens, décision précitée CE 3 juin 1987, Société Nîmoise de tauromachie et de spectacle, n°56733.

• comme titulaire des pouvoirs de police

En cas d'accident lors d'un spectacle taurin organisé par une personne privée, la victime peut intenter une action contre :
- l'organisateur
- mais aussi contre la Commune, fondée sur la faute imputable à l'autorité de police.

Pour cela, il appartient à la victime de démontrer l'existence :
- d'une faute simple en cas de mesures préventives de police non prises,
- d'une faute lourde s'il s'agit de mesures prescrites mais non exécutées.

Par le biais de l'action récursoire, la Commune pourra ensuite se retourner contre l'organisateur privé.

2-2-2 La responsabilité du délégataire

Le tiers délégataire a la qualité d'organisateur. Il en assume la responsabilité.
On retrouve les cas classiques d'exonération de responsabilité notamment le fait de la victime (manque de vigilance à un moment où la victime devait en redoubler).

La commune peut, dans la convention qu'elle conclut avec l'organisateur privé de spectacles taurins, inclure une clause de décharge de responsabilité en cas d'accident.

Toutefois, cette clause n'est pas opposable aux tiers et notamment aux victimes d'accident. La victime d'un accident pourra toujours solliciter la réparation du préjudice subi auprès de la Commune en cas de faute grave.

Cependant, l'organisateur, condamné seul à indemniser la victime, ne peut obtenir un quelconque remboursement de la part de la commune en tant que co-auteur, ce qu'il aurait pu éventuellement obtenir en l'absence de clause de décharge de responsabilité.

La Commune peut s'engager à l'égard d'un organisateur en l'autorisant à édifier des arènes ou en lui délivrant des autorisations exceptionnelles pour organiser des spectacles taurins. Cela ne crée pas pour l'organisateur privé un droit à l'organisation ultérieure de tels spectacles et n'ouvre aucun droit à indemnisation par l'administration de l'organisateur en cas de refus de délivrance de nouvelles autorisations (CE 10 février 1967 Munoz)

2-2-3 La responsabilité des organisateurs privés

A l'occasion de spectacles taurins privés, la Commune n'a pas vocation à voir sa responsabilité mise en cause.

Le Juge judiciaire est compétent pour statuer sur la ou les responsabilités des personnes ayant participé à l'organisation et au déroulement du spectacle taurin.

Dans une décision du 4 avril 1980, la Chambre correctionnelle de la Cour d'appel de Nîmes a eu l'occasion de condamner :
- le chef de chantier appartenant à la société en charge de l'entretien des arènes, reconnu pénalement responsable de l'effondrement de rangées de gradins en raison du mauvais entretien ayant entraîné des blessures de spectateurs
- le propriétaire des arènes pour défaut de surveillance du matériel dont il ne pouvait ignorer l'état défectueux et pour ne pas avoir recommandé à l'organisateur de limiter le nombre de spectateurs.